2007 Verwaltungsgericht 172
[...]
40 Kostendach. - Bedeutung eines Kostendachs in einer Gesamtleistungssubmission. - Kostendach als zwingendes (absolutes) Vergabekriterium.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 22. November 2007 in Sa- chen P. AG gegen den Stadtrat Z. (WBE.2007.207).
Aus den Erwägungen
2. 2.1. Angebote, die zwingende Vorgaben der Ausschreibungsunterla gen nicht einhalten, sind nach der Rechtsprechung des Verwaltungs gerichts vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Es ist auch nicht zulässig, die fehlende Vereinbarkeit mit den Ausschreibungsunterla gen im Rahmen der Bereinigung nachträglich herzustellen (siehe VGE IV/28 vom 5. April 2007 [WBE.2007.20], S. 5 ff.). Auch bei
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Planungs- und Gesamtleistungswettbewerben kann die Auftraggebe rin ohne weiteres sachliche Vergabekriterien aufstellen, die absolut gelten (Bedingungen "Musskriterien"), wie z.B. betriebliche Anforderungen die Vorgabe eines Kostendachs. Ein Beitrag, der ein solches Kriterium nicht erfüllt, weicht in einem wesentlichen Punkt von den Programmbestimmungen ab, was den Ausschluss vom Wettbewerb zur Folge haben muss. Die Wettbewerbsteilnehmer dürfen darauf vertrauen, dass sich das Preisgericht an die eigenen Programmbestimmungen hält. Andernfalls würden die grundlegen den submissionsrechtlichen Gebote des fairen und transparenten Ver fahrens wie auch der Gleichbehandlung der Anbietenden verletzt (siehe Beat Messerli, Der Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb im öffentlichen Beschaffungsrecht, 2. Auflage, Bern 2007, S. 109 f.; Felix Jost / Claudia Schneider Heusi, Architektur- und Ingenieur wettbewerbe im Submissionsrecht, in: ZBl 105/2004, S. 355). 2.2. Zu prüfen ist die strittige Frage, ob dem Kostendach von 5 Mio. Franken vorliegend der Charakter einer zwingend einzuhaltenden Programmvorgabe (im Sinne eines "Musskriteriums") zukommt nicht. Grundlage für diese Prüfung sind die den Bewerbern zur Ver fügung gestellten Unterlagen und Informationen. Ziff. 8.5 (Wirtschaftlichkeit) des Programms der Präqualifika tion vom 23. Oktober 2006 lautet wie folgt:
"Die Stadt Z. verlangt, neben einer gestalterisch guten auch eine in Er-
stellung, Betrieb und Unterhalt wirtschaftliche Lösung realisieren zu kön-
nen. Aus der Finanzplanung der Stadt Z. ergibt sich für die Dreifachturn-
halle ein Kostendach von Fr. 5 Mio. inkl. feste Einrichtungen, Honoraren
und MwST.
Separat zu offerieren sind der Abbruch der bestehenden Halle, die An-
passungen an das Hallenbad und die Abtragung des Spielhügels sowie das
bewegliche Mobiliar und die Sportgeräte." Ziff. 8.6 des Programms Skizzenqualifikation (Wirtschaftlich keit) vom 16. November 2006 und Ziff. 8.3.6 (Wirtschaftlichkeit) des Programms Gesamtleistungssubmission vom 13. Februar 2007 lauten bis auf die Ergänzung "sowie der Ersatz von Kugelstoss- und
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Weitsprunganlage" (im Programm Gesamtleistungssubmission) praktisch identisch:
"Die Stadt Z. verlangt, neben einer gestalterisch guten auch eine in Er-
stellung, Betrieb und Unterhalt wirtschaftliche Lösung realisieren zu kön-
nen. Aus der Finanzplanung der Stadt Z. ergibt sich für die Dreifachturn-
halle ein Kostendach von Fr. 5 Mio. inkl. Einrichtungen, Mobiliar, Honora-
ren und MwSt.
Nicht im Kostendach von Fr. 5 Mio. inbegriffen und separat zu offe-
rieren sind der Abbruch der bestehenden Halle, die Anpassungen an das
Hallenbad und die Abtragung des Spielhügels sowie der Ersatz von Kugel-
stoss- und Weitsprunganlage." In allen drei Programmen wird somit - jeweils unter dem Ober titel "Erläuterungen und Projektierungshinweise" - ein Kostendach von 5 Mio. Franken vorgegeben. Zu den Konsequenzen der Nicht einhaltung des Kostendachs wird in den verschiedenen Programmen nichts gesagt. Im Rahmen der Fragenbeantwortung zur Skizzenqualifikation vom 19. Dezember 2006 wurde aber von einem der Bewerber die Frage gestellt, was geschehe, wenn die 5 Mio. von keinem Team ein gehalten werden könnten. Die Frage wurde von der Auftraggeberin wie folgt beantwortet:
"Die Vorgabe von 5 Mio. ist als Kostendach absolut verbindlich. In
dieser Summe ist auch die Ausstattung enthalten, soweit diese als Zubehör
des Gebäudes zu verstehen ist (insbesondere die fest mit dem Gebäude ver-
bundenen Einrichtungen). Nicht enthalten sind: Abbruch bestehende Halle
mit Anpassungskosten, Umgebungsarbeiten; diese sind separat auszuwei-
sen.
Wenn keiner der Teilnehmer das Ziel erreichen sollte, ist mit keinem
Zuschlag zu rechnen (Aufhebung Submission)." Im Zwischenbericht des Beurteilungsgremiums vom 16. April 2007, der den beiden verbliebenen Teilnehmern der Gesamt leistungssubmission zugestellt wurde, ist schliesslich Folgendes fest gehalten:
"Das Kostendach von CHF 5'000'000.-- ist unter allen Umständen ein-
zuhalten."
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Im Rahmen der Fragebeantwortung vom 9. Mai 2007 wird in Ziff. 3 die Kostenvorgabe noch einmal explizit für die Überarbeitung bestätigt. 2.3. Wie bereits festgestellt, nennen alle drei den Anbietern im Ver lauf des Verfahrens abgegebenen Programme ein Kostendach von 5 Mio. Franken. Das Kostendach wird in den Programmen zwar nicht explizit als Ausschlusskriterium bezeichnet, nichtsdestotrotz kann kein Zweifel daran bestehen, dass dem mit 5 Mio. Franken be zifferten Kostendach der Charakter einer verbindlichen Vorgabe und nicht einer blossen Zielvorstellung zukommt. Zivilrechtlich bedeutet ein Kostendach die Limitierung der Vergütungspflicht in Fällen, in denen über die einzelnen Leistungen nach Aufwand abgerechnet wird (Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4. Auflage, Zürich 1996, Rz. 1036). Die Beschwerdeführerin weist daher zu Recht darauf hin, dass in der Baupraxis unter dem Kostendach der vereinbarte maxi mal geschuldete Werkpreis, den der Besteller zu bezahlen hat, ver standen wird. Eine Überschreitung des vereinbarten Kostendachs geht zu Lasten des Unternehmers. Hätte die Vergabestelle das Kostendach daher abweichend vom herkömmlichen Verständnis le diglich als nach Möglichkeit anzustrebenden Richtwert bzw. Ziel grösse (siehe dazu Gauch, a.a.O., Rz. 1038) verstanden, hätte dies in den Programmen entsprechend klar zum Ausdruck kommen müssen (z.B. mittels Hinweis, dass bei einem ansonsten überragenden Pro jekt Kostenüberschreitungen bis zu 10 % toleriert würden). Aus der Fragenbeantwortung zur Skizzenqualifikation vom 19. Dezember 2006 und dem Zwischenbericht des Beurteilungsgremiums vom 16. April 2007 geht indessen klar hervor, dass die Vergabebehörde das Kostendach als absolut verbindlich und damit als Ausschluss grund angesehen hat. Auch die Formulierung in der Fragebeantwor tung, falls keiner der Teilnehmer das Ziel erreichen sollte, sei mit keinem Zuschlag zu rechnen (Aufhebung Submission), lässt letztlich nur darauf schliessen, dass die Nichteinhaltung des Kostendaches zur Ungültigkeit des Angebots und zum Ausschluss des betreffenden Bewerbers führen würde.
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Der im Beschwerdeverfahren vorgebrachte Einwand der Verga bestelle, jedenfalls im eigentlichen Gesamtleistungssubmissionsver fahren sei das Kostendach lediglich als blosse Zielgrösse zu verste hen, die rechtlich unverbindlich sei, erweist sich als nicht stichhaltig. Die in der Fragebeantwortung unmissverständlich kundgegebene "absolute Verbindlichkeit" des Kostendachs wird durch Ziff. 8.3.6 des Programms Gesamtleistungssubmission keineswegs relativiert gar aufgehoben. Hinzu kommt die Formulierung des Zwischen berichts vom 16. April 2007, das Kostendach von 5 Mio. Franken sei
unter allen Umständen einzuhalten. Dieser Zwischenbericht betrifft eindeutig die 3. Stufe, also die eigentliche Gesamtleistungssubmis sion. Auch in der Fragebeantwortung vom 9. Mai 2007 wurde die Kostenvorgabe (Kostendach von 5 Mio. Franken) erneut bestätigt und nicht etwa relativiert. Die Vergabestelle macht in der Vernehm lassung geltend, aufgrund der in der Skizzenqualifikation einge reichten Beiträge habe sich gezeigt, dass die Obergrenze von 5 Mio. Franken nicht absolut verstanden werden könne. Trotz dieser Er kenntnis ist die Formulierung in Bezug auf Wirtschaftlichkeit und Kostendach im Programm Gesamtleistungssubmission nicht ent sprechend angepasst worden; im Zwischenbericht vom 16. April 2007 ist die Einhaltung des Kostendach von 5 Mio. Franken "unter allen Umständen" vielmehr noch einmal bestätigt und den Anbietern auch kommuniziert worden. Hätte die Vergabestelle von der absolu ten Verbindlichkeit des vorgegebenen Kostendachs tatsächlich Ab stand nehmen wollen, hätte dies aufgrund des Transparenzgebots ei ner ausdrücklichen und eindeutigen Erklärung gegen über den An bietern bedurft.
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